TL;DR: Ontslag op staande voet rust op drie eisen uit artikel 7:677 BW die cumulatief gelden: een dringende reden, onverwijld opzeggen en de reden onverwijld meedelen. U draagt de bewijslast voor alle drie, en als één eis sneuvelt is uw financiële blootstelling niet begrensd, wat verklaart waarom een vaststellingsovereenkomst vaak de rustiger route is.
Een besluit zonder vangnet
Elke andere ontslagroute in Nederland kent een poortwachter. Bij bedrijfseconomisch ontslag of bij ontslag na langdurige ziekte toetst het UWV uw onderbouwing voordat het dienstverband eindigt. Bij disfunctioneren of een verstoorde arbeidsverhouding doet de kantonrechter dat. Ontslag op staande voet kent die voorafgaande toets niet. U zegt op, de arbeidsovereenkomst is op dat moment voorbij, en de eerste keer dat iemand buiten uw organisatie naar uw redenering kijkt is achteraf, in een procedure die de werknemer aanhangig maakt.
Dit artikel is geschreven voor de werkgever, HR-manager of leidinggevende die het gesprek nog moet voeren. Het is niet geschreven voor de werknemer die de woorden al heeft gehoord. Dat onderscheid doet ertoe, omdat vrijwel alles wat u online over dit onderwerp vindt de andere vraag beantwoordt: wat doe ik nu dit mij is overkomen.
De kern is kort samen te vatten. Artikel 7:677 lid 1 BW stelt drie eisen die tegelijk vervuld moeten zijn, u draagt de bewijslast voor alle drie, en als er één sneuvelt heeft uw financiële blootstelling geen bovengrens. Hieronder staan die drie eisen als toets vóór het besluit, het dossier waarop de rechter dat besluit beoordeelt, wat een vernietigd ontslag kost, en hoe een vaststellingsovereenkomst zich daartegen verhoudt.
Eis 1: een dringende reden die u kunt bewijzen
De wettelijke basis is één zin. Artikel 7:677 lid 1 BW bepaalt dat ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. In die ene zin zitten de drie eisen die dit artikel behandelt: de reden moet dringend zijn, de opzegging moet onverwijld volgen, en de reden moet onverwijld worden meegedeeld.
Artikel 7:678 lid 2 BW geeft voorbeelden van gedrag dat een dringende reden kan opleveren. Onder meer:
- misleiding bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld met valse referenties of onjuiste informatie over een eerdere baan;
- het ernstig ontbreken van bekwaamheid of geschiktheid voor het werk waarvoor de werknemer is aangenomen;
- dronkenschap of ander liederlijk gedrag, ondanks een eerdere waarschuwing;
- diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven waardoor de werknemer het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt;
- het bekendmaken van gegevens die de werknemer geheim had moeten houden.
Hier gaat het in de praktijk mis. Die opsomming is niet uitputtend en levert ook geen automatische grond op. Het zijn voorbeelden die de rechter weegt tegen alle omstandigheden van het geval. Gedrag dat op de lijst staat beslist dus niets op zichzelf.
Belangrijker is een onderscheid dat werkgevers bijna altijd door elkaar halen: is het gebeurd, en kunt u bewijzen dat het is gebeurd. Een kasverschil dat één collega heeft zien ontstaan is iets anders dan hetzelfde kasverschil met kassaregistraties met tijdstempel en een ondertekende verklaring. In het eerste geval staat uw hele zaak op de geloofwaardigheid van twee mensen die elkaar tegenspreken. In het tweede geval staat zij op stukken.
Daarnaast betrekt de rechter omstandigheden die los staan van het incident zelf. De duur van het dienstverband, eerdere waarschuwingen of het ontbreken daarvan, de persoonlijke gevolgen van het ontslag voor de werknemer, en of vergelijkbaar gedrag in uw organisatie eerder werd getolereerd. Dat laatste punt is scherper dan het lijkt. Wie jarenlang wegkeek bij hetzelfde gedrag, staat zwakker als hij er bij één medewerker plotseling het zwaarste middel tegenover zet.
Eis 2: onverwijld opzeggen, ook na een onderzoek
Onverwijld wordt vaak gelezen als binnen het uur. Dat staat er niet. Onverwijld betekent zonder onnodige vertraging, gerekend vanaf het moment waarop degene die bevoegd is om op te zeggen de feiten redelijk volledig kent. Dat moment is zelden het moment van het eerste gerucht.
Wees hier eerlijk over tegenover uzelf: er staat nergens in de wet een aantal dagen, en de rechtspraak geeft geen vast getal. Elke pagina die een termijn noemt, verzint die. De zuivere formulering is dat de doorlooptijd proportioneel moet zijn aan de ernst en de complexiteit van het vermoeden, en dat u elke dag daarbinnen moet kunnen verantwoorden.
Een proportioneel onderzoek is toegestaan en breekt de onverwijldheid niet. Een forensisch onderzoek naar vermoedelijke digitale fraude krijgt meer ruimte dan een incident met één getuige, simpelweg omdat de feiten niet eerder vaststaan. Sterker nog, onderzoek is soms vereist. De Hoge Raad oordeelde op 18 januari 2019 (ECLI:NL:HR:2019:55) dat een werkgever behoorlijk onderzoek moet doen voordat hij concludeert dat een werknemer niet kan of niet wil presteren. Max Advocaten haalt die uitspraak aan in precies dit verband: de onderzoeksplicht en de onverwijldheidseis bijten elkaar minder dan werkgevers vrezen.
Het risico zit niet in de totale doorlooptijd. Het zit in de gaten. Twee weken onderzoek met elke dag een vastgelegde stap houdt beter stand dan vijf dagen waarvan drie onverklaard zijn. Wat een werkgever in een procedure niet kan uitleggen, is waarom er tussen het verhoor van de tweede getuige en het besluit vier dagen niets gebeurde. Leg daarom elke stap vast op het moment dat u hem zet, omdat een tijdlijn die achteraf wordt gereconstrueerd er altijd uitziet als een tijdlijn die achteraf is gereconstrueerd.
Praktisch: tijdens een lopend onderzoek stelt u de werknemer op non-actief met doorbetaling van loon. Dat is de normale manier om de situatie vast te houden zonder dat de klok onverklaard doorloopt. Het is geen sanctie en geen opzegging: het dienstverband loopt door en het loon wordt doorbetaald terwijl u het onderzoek afmaakt.
Eis 3: de reden meedelen op het moment zelf
Op deze eis struikelen werkgevers het vaakst, en dan om procedurele redenen in plaats van inhoudelijke. Artikel 7:677 lid 1 BW vraagt onverwijlde mededeling van de dringende reden aan de wederpartij. De reden moet dus worden genoemd op het moment van opzegging, aan de werknemer zelf.
Lid 2 van hetzelfde artikel verbindt daar een harde consequentie aan. Wie opzegt zonder dringende reden, of zonder die reden gelijktijdig mee te delen, is schadeplichtig. Het verzuim is daarmee geen vormfout die u later herstelt. De opzegging beëindigt de arbeidsovereenkomst wel, maar de werknemer kan haar laten vernietigen of een vergoeding vorderen, en dat is niet te repareren met een aanvulling achteraf.
De reden die u geeft, bakent bovendien de grond af waarop het ontslag rust. Een reden toevoegen of herformuleren in een latere fase van de procedure versterkt uw zaak niet. Het ondergraaft die, omdat de wederpartij er met recht uit opmaakt dat uw oorspronkelijke grond onvoldoende was. Het ontslaggesprek moet de volledige reden dus al bevatten.
Concreet voor dat gesprek: noem het gedrag en de datum, zeg dat de arbeidsovereenkomst om die reden per direct eindigt, en bevestig diezelfde formulering nog dezelfde dag schriftelijk. Vermijd vage aanduidingen zoals een geschonden vertrouwensband zonder de feiten eronder. En let op de versie die de werknemer meekrijgt: een bevestigingsbrief die iets anders zegt dan wat in de kamer is gezegd, levert een inconsistentie op waar de advocaat van de werknemer direct gebruik van maakt.
Hoor en wederhoor: geen wetseis, wel de bekendste valkuil
Hier is precisie nodig, want hierover staat veel onjuists online. De werknemer de kans geven om te reageren voordat u besluit, is geen zelfstandige eis uit artikel 7:677 of 7:678 BW. Toch is het overslaan ervan een van de meest voorkomende redenen waarom een ontslag op staande voet sneuvelt. Rechters behandelen het verzuim als een procedureel gebrek dat het oordeel over de dringende reden ondermijnt, omdat u een verwijt hard maakt zonder het verweer te kennen.
De kennisbank van Banning beschrijft een duidelijke illustratie. De kantonrechter Haarlem vernietigde op 8 oktober 2012 (LJN BY0797) een ontslag op staande voet en kende loondoorbetaling toe, omdat de werkgever de werknemer de gelegenheid had geweigerd om op de verwijten te reageren voordat het besluit viel. Die uitspraak is illustratief voor hoe rechters met de omissie omgaan, en geen bindend precedent.
Een verdedigbaar gesprek ziet er als volgt uit. U legt de verwijten concreet voor, met datum en feit. U geeft een reële gelegenheid om te antwoorden, dus niet een vraag die al in de aankondiging van het besluit zit verpakt. U legt vast wat er is gezegd. En u neemt het besluit daarna, in een apart moment.
Afwijken mag alleen waar de feiten zo helder en zo ernstig zijn dat een reactie de uitkomst onmogelijk had kunnen veranderen. Die categorie is in de hitte van het moment veel groter dan zij in een zittingszaal blijkt te zijn.
Het dossier waarop de rechter uw besluit toetst
Alles hierboven komt samen in één stuk werk: een dossier met tijdstempels. Zes stappen, elk gedateerd op de dag dat u hem zet.
- Eerste signaal. Wie meldde wat, aan wie, en wanneer precies.
- Bewijs veiligstellen. Camerabeelden, logs, toegangsregistraties en berichten, vastgelegd en bewaard.
- Onderzoeksplan. Welke stappen u gaat zetten, in welke volgorde, en waarom die stappen nodig zijn.
- Hoor en wederhoor. De voorgelegde verwijten en de reactie van de werknemer.
- Besluit. Wat u concludeert, op grond van welke stukken.
- Mededeling. Het gesprek en de schriftelijke bevestiging van dezelfde dag.
De tijdstempels dragen het gewicht. Zij zijn de enige manier om aan te tonen dat de periode tussen weten en handelen onderzoek was en geen aarzeling.
Het veiligstellen van bewijs verdient een eigen waarschuwing. Camerabeelden, systeemlogs en toegangsregistraties worden standaard overschreven volgens een bewaartermijn. Wat u in week drie opvraagt, bestaat in veel systemen al niet meer. Veiligstellen is werk voor dag één.
Dit sluit aan op het personeelsdossier dat u al bijhoudt. Eerdere waarschuwingen, eerdere incidenten en een vastgelegde lijn in hoe uw organisatie met vergelijkbaar gedrag omging, horen tot hetzelfde geheel dat de rechter leest. Zie hierover wat er in het personeelsdossier hoort en hoe lang u het bewaart.
En dan het ongemakkelijke punt. Op het moment dat het dossier ertoe doet, kunt u het niet meer verbeteren. Alles erin is op de dag zelf vastgelegd, of het bestaat niet.
Wat een sneuvelend ontslag op staande voet kost
De werknemer heeft één route en één termijn. Op grond van artikel 7:686a lid 4, aanhef en onder a, BW heeft hij twee maanden, gerekend vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, om de kantonrechter te verzoeken de opzegging te vernietigen of een vergoeding toe te kennen. Zoals Cassatieblog toelicht, is dit een vervaltermijn en geen verjaringstermijn. Hij kan dus niet worden gestuit of verlengd. Wordt hij gemist, dan blijft het ontslag staan, ongeacht de kwaliteit van uw onderbouwing.
Haalt de werknemer de termijn en geeft de rechter hem gelijk, dan zijn er twee uitkomsten. De rechter vernietigt de opzegging, waardoor het dienstverband met terugwerkende kracht herleeft en u het loon over de tussenliggende periode verschuldigd bent. Of de rechter laat de beëindiging in stand en kent vergoedingen toe.
In dat tweede geval lopen de posten op. De transitievergoeding. De gefixeerde schadevergoeding, gelijk aan het loon over de opzegtermijn die u heeft overgeslagen. En een billijke vergoeding, omdat een ten onrechte gegeven ontslag op staande voet in de rechtspraak wordt aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.
Die laatste post is de reden dat u dit risico niet kunt begroten. In de New Hairstyle-uitspraak van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187, verfijnd op 17 juli 2020) stelde de Hoge Raad een open maatstaf vast. De rechter weegt onder meer de vermoedelijke verdere duur van het dienstverband, de mate van verwijtbaarheid aan beide zijden en de gevolgen voor de arbeidsmarktpositie van de werknemer. Geen formule, geen maximum.
Tot slot een punt dat de meeste werkgevers omgekeerd hebben. Ook een geldig ontslag op staande voet laat de transitievergoeding niet automatisch vervallen. Ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer is een aparte en strengere toets onder artikel 7:673 lid 7 BW, die de rechter los van de dringende reden beoordeelt. Grond hebben om per direct op te zeggen en geen vergoeding verschuldigd zijn, zijn dus twee verschillende vragen. Wie wil nagaan wat per route verschuldigd is, vindt dat terug in uw verplichtingen per ontslagroute.
Waarom een vaststellingsovereenkomst vaak veiliger is
Een vaststellingsovereenkomst is geen bekentenis dat u het gedrag verkeerd heeft beoordeeld. U koopt er zekerheid mee, in plaats van een open risico te dragen waarvan u de prijs vooraf niet kent. Dat is de hele afweging.
Wat u ermee wint, zet WS Advocaten helder neer. Geen rechter die de opzegging vernietigt en het dienstverband met terugwerkende kracht laat herleven. Geen tijd en kosten van een procedure die maanden loopt. En zekerheid, omdat de werknemer heeft ingestemd met de beëindiging.
In de praktijk komt het aanbod meestal ná het gegeven ontslag. Dat verandert uw onderhandelingspositie wezenlijk ten opzichte van een aanbod vooraf, omdat het dienstverband dan al is geëindigd en de werknemer zelf een termijn en een procesrisico tegenover zich heeft. Het verklaart ook waarom dezelfde overeenkomst op twee momenten een andere prijs heeft.
Let daarbij op het risico aan de kant van de werknemer, want dat bepaalt hoe de overeenkomst wordt opgesteld. WS Advocaten wijst op rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep: een regeling die vragen oproept, bijvoorbeeld een regeling waarin geen transitievergoeding wordt betaald, kan door het UWV alsnog worden gelezen als verwijtbare werkloosheid. Dan verliest de werknemer zijn WW-recht. Een overeenkomst die hij niet veilig kan ondertekenen, is geen regeling. Zie hiervoor een vaststellingsovereenkomst opstellen zonder het WW-recht van uw werknemer te raken.
De beslisregel is daarmee concreet. Is één van de drie eisen aanvechtbaar, was het hoor en wederhoor mager, of zit er in uw tijdlijn een gat dat u niet kunt uitleggen, dan is de vaststellingsovereenkomst de route met het lagere risico.
De afweging voordat u het gesprek ingaat
Eén zin om mee de kamer in te nemen: een dringende reden, onverwijld opgezegd, met de reden op dat moment meegedeeld. Alle drie, want het zijn geen alternatieven.
De praktische toets is niet of het gedrag ernstig genoeg was. Die vraag voelt het zwaarst en weegt het lichtst. De vraag is of u kunt bewijzen dat het gebeurde, kunt bewijzen dat u handelde zodra u het wist, en kunt bewijzen dat u ter plekke heeft gezegd waarom.
Daaruit volgen twee besluiten. Bouw het dossier met tijdstempels vanaf vandaag, of kies bewust voor de vaststellingsovereenkomst voordat de omstandigheden die keuze voor u maken. Een concrete zaak verdient daarbij de blik van een arbeidsrechtspecialist, omdat de weging van alle omstandigheden zich niet in een checklist laat vangen.
Neemt u de route van de regeling, dan leest u verder in de checklist voor het opstellen van een vaststellingsovereenkomst. Wilt u eerst scherp krijgen wat u per ontslagroute verschuldigd bent, dan is de werkgeversgids over ontslagrechten de logische volgende stap.