TL;DR: Het opzegverbod bij ziekte blokkeert een vaststellingsovereenkomst niet, ook niet in de eerste twee jaar. Uw risico zit elders: in een re-integratiedossier dat UWV pas na de einddatum beoordeelt, en in de formulering die het recht op uitkering bepaalt.
Inleiding
Een medewerker zit maanden ziek thuis, de re-integratie komt niet van de grond, en in het managementoverleg valt het woord vaststellingsovereenkomst. De vraag die dan als eerste op uw bureau belandt is bijna altijd dezelfde: mag dat eigenlijk wel, tijdens ziekte?
Het antwoord is ja, en de veronderstelling achter de vraag is het eerste dat hier rechtgezet moet worden. Veel HR-directeuren gaan ervan uit dat het opzegverbod bij ziekte een VSO in de eerste twee ziektejaren onmogelijk maakt. Dat is niet zo, om één reden: een vaststellingsovereenkomst is geen opzegging.
Daarmee verschuift het probleem, het verdwijnt niet. Omdat er geen wachttijd geldt, toetst niemand uw re-integratiedossier voordat het dienstverband eindigt. Uw risico ligt daardoor in de periode ná de einddatum.
Hieronder vier controles, in de volgorde waarin u ze nodig heeft: het opzegverbod, het re-integratiedossier, de formulering die het uitkeringsrecht bepaalt, en de vergelijking met de UWV-route.
Het opzegverbod bij ziekte geldt niet voor een vaststellingsovereenkomst
Artikel 7:670 lid 1 BW verbiedt de werkgever de arbeidsovereenkomst op te zeggen zolang de werknemer door ziekte ongeschikt is om te werken, tenzij die ongeschiktheid ten minste twee jaren heeft geduurd. De tekst staat op Overheid.nl en is één keer lezen waard, omdat de precieze formulering het hele misverstand verklaart.
Het verbod richt zich op opzegging: de eenzijdige handeling van de werkgever. Een beëindiging met wederzijds goedvinden is geen opzegging. Er is geen eenzijdige handeling om te verbieden, dus het opzegverbod komt niet in beeld, ook niet in de derde maand van het verzuim.
Artikel 7:670a BW bevestigt die lijn langs een tweede weg. Schriftelijke instemming van de werknemer wordt daar behandeld als een zelfstandige grond om het verbod te passeren, los van de tweejaarstermijn. De wettekst maakt dus op twee manieren duidelijk dat de tweejaarsgrens niet de ondergrens van een onderhandelde beëindiging is.
Toch leest u op pagina's van overheidswege en van advocatenkantoren regelmatig de samenvatting dat een VSO "pas na twee jaar ziekte" mogelijk is. Die zin hoort bij een andere route. Twee jaar wachttijd is de voorwaarde voor een ontslagvergunning van UWV wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, en heeft met wederzijds goedvinden niets te maken. Wie beide door elkaar haalt, wacht twee jaar op iets wat niet nodig was, of ondertekent met een onjuist gevoel van zekerheid.
De praktische conclusie is ongemakkelijker dan bevrijdend. Geen wachttijd betekent geen externe toets. En geen externe toets betekent dat de beoordeling van uw inspanningen niet vervalt, maar zich verplaatst naar een moment waarop u er niets meer aan kunt doen.
Uw echte risico zit in het re-integratiedossier, niet in de ziekteduur
De duur van het verzuim zegt bijna niets over uw positie. De staat van het Poortwachter-dossier zegt alles.
Loop daarom eerst de tijdlijn langs voordat u een gesprek opent. Is er een plan van aanpak, en is dat bij elke wijziging in de situatie bijgesteld? Ligt de eerstejaarsevaluatie er, met een onderbouwde keuze over spoor 1 en spoor 2? En waar staat u ten opzichte van week 93, het moment waarop het re-integratieverslag volgens de AWVN gereed moet zijn, met de WIA-beoordeling na 104 weken daarachter?
Die week 93 heeft een prijskaartje. Beoordeelt UWV de re-integratie-inspanning als onvoldoende terwijl het contract nog loopt, dan volgt een loonsanctie van maximaal 52 weken doorbetaling van loon. Dat instrument hoort bij de wachttijd en is iets anders dan het risico in de volgende paragraaf, maar het laat zien met welke maatstaf uw dossier wordt gelezen.
Wat "voldoende" in de praktijk betekent, is vrij concreet. Inspanning in spoor 1 en spoor 2 is gedocumenteerd, inclusief de afwegingen. Aangeboden passende arbeid die is geweigerd of afgehouden, staat schriftelijk vast. Adviezen van de bedrijfsarts zijn opgevolgd, en waar u ervan bent afgeweken, staat beargumenteerd waarom.
Eén toets vat dit samen, en u kunt hem vandaag uitvoeren. Zou een buitenstaander elke re-integratiebeslissing van het afgelopen jaar uit het dossier kunnen reconstrueren, zonder u iets te vragen? Luidt het antwoord nee, dan is ondertekenen nog niet aan de orde. U bouwt dan eerst het dossier op voordat u een overeenkomst opstelt.
Ligt het dossier er, controleer dan ook de vorm en de bewaring ervan. Wij hebben apart beschreven wat er in het personeelsdossier thuishoort en hoe lang u het bewaart, want een verslag dat u na de einddatum niet meer kunt overleggen, heeft dezelfde waarde als een verslag dat nooit is geschreven.
De verhaalsanctie Ziektewet: het risico dat pas na de einddatum begint
Hier zit de kern van het verhaal: het risico dat begint op de dag dat het dienstverband eindigt.
Eindigt het dienstverband terwijl de werknemer nog ziek is, dan kan die ex-werknemer later een Ziektewetuitkering aanvragen. Op dat moment kan UWV het re-integratieverslag opvragen en beoordelen. Blijkt de inspanning onvoldoende, dan biedt artikel 39a Ziektewet de grondslag om tot 52 weken uitkeringskosten te verhalen op de voormalige werkgever. Het dienstverband is voorbij, de rekening komt later.
Hoe dat uitpakt, laat één zaak concreet zien. Dirkzwager beschrijft een zaak bij de Centrale Raad van Beroep, ECLI:NL:CRVB:2019:4, waarin een werkgever een verhaalsanctie van elf weken kreeg opgelegd ter waarde van 7.107,21 euro, inclusief werkgeverslasten.
De beoordeling vindt plaats op een moment waarop u het dossier niet meer kunt aanvullen.
Wat de sanctie in gang zet, is het punt dat telt. In de gepubliceerde rechtspraak en de vakliteratuur gaat het over dienstverbanden die van rechtswege eindigden na een bepaalde tijd, en over ontbindingen door de kantonrechter. De aanleiding is in die zaken de uitkeringsaanvraag, niet de manier waarop het dienstverband eindigde. Een VSO die is ondertekend terwijl de re-integratie nog niet rond was, levert feitelijk hetzelfde beeld op: einde dienstverband, zieke werknemer, onafgerond dossier.
Wees hier zuiver over, want dit is het punt waarop een te stellige formulering u later opbreekt. Geen bron bevestigt expliciet dat artikel 39a Ziektewet wordt toegepast op de VSO-situatie, en de gepubliceerde voorlichting laat die vraag onbeantwoord. Er is echter ook geen aanwijzing dat het risico beperkt blijft tot de routes waarover wel is geschreven. Zolang dat onopgehelderd is, hoort het in uw risicoafweging.
Daarmee valt het belangrijkste argument voor snel ondertekenen weg. Het dossier sluiten door het dienstverband te beëindigen werkt niet. U verliest alleen de mogelijkheid om het dossier nog te verbeteren voordat iemand het beoordeelt.
WW-veilig opstellen: wat er in de overeenkomst moet staan
Een werknemer die door uw formulering zijn WW-uitkering verspeelt, komt bij u terug. Dat gebeurt via zijn advocaat, of met een verzoek tot heronderhandeling, en kost u vrijwel altijd een hogere vergoeding. De formulering is daarom ook uw belang.
Drie elementen bepalen volgens de praktijkuitleg van Van Leeuwen & Bos of de uitkering overeind blijft. Uit de overeenkomst moet blijken dat het initiatief bij de werkgever lag. Er moet een reden in staan die losstaat van verwijtbaar gedrag en niet aan de ziekte wordt opgehangen. En de wettelijke opzegtermijn moet worden gerespecteerd, hetzij door de einddatum daarop te zetten, hetzij door die periode financieel te compenseren.
Dat laatste punt is het punt waarop het in de praktijk misgaat. Een te korte opzegtermijn is een benadelingshandeling in de zin van de WW. UWV schuift de ingangsdatum van de uitkering dan vooruit naar het moment waarop een correct opgezegd contract zou zijn geëindigd, of weigert de uitkering over die periode. De werknemer merkt dat pas weken later, en u hoort het als een klacht over iets wat u had kunnen voorkomen.
Dan de bedenktermijn. Op grond van artikel 7:670b lid 2 BW heeft de werknemer veertien dagen om de overeenkomst zonder opgaaf van redenen schriftelijk te ontbinden. Wijst u hem niet binnen twee dagen na totstandkoming schriftelijk op dat recht, dan wordt die termijn volgens Ontslag Legal automatisch 21 dagen.
Let op het stille karakter van die verlenging: er komt geen bericht dat de termijn is opgerekt. Een werkgever die de schriftelijke mededeling overslaat, heeft een week langer een open ontbindingsvenster dan zijn eigen planning aanneemt, en plant de vacature of de herbezetting daar bovenop.
Over de vergoeding ten slotte: bij wederzijds goedvinden is de transitievergoeding niet verschuldigd, dus wat u betaalt is wat u onderhandelt. Zet dat bedrag bewust naast de transitievergoeding die bij een andere route zou gelden, in plaats van die vergelijking te leren kennen tijdens het eerste telefoontje van de advocaat van de werknemer. Voor het werk op clausuleniveau: clausule voor clausule een vaststellingsovereenkomst opstellen.
Wanneer de UWV-route veiliger is dan een VSO
Behandel de twee routes als alternatieven met een verschillend risicoprofiel. Het zijn geen opeenvolgende stappen, en de ene is geen opmaat naar de andere.
Voor ontslag via UWV wegens langdurige arbeidsongeschiktheid gelden vaste voorwaarden: de wachttijd van 104 weken is volbracht, er ligt een prognose van de bedrijfsarts van maximaal drie maanden oud waaruit blijkt dat herstel binnen 26 weken niet te verwachten is, en er is geen passende arbeid beschikbaar binnen diezelfde 26 weken. De voorlichting van de Rijksoverheid voor werkgevers zet die eisen op een rij.
Wat u voor die drempel terugkrijgt, is een beoordeling op het juiste moment. UWV leest het re-integratiedossier voordat de ontslagvergunning wordt verleend, dus de vraag of uw inspanning voldoende was, wordt beantwoord terwijl u er nog iets mee kunt. De werknemer ontvangt in die route de wettelijke transitievergoeding. Welke verplichtingen per route gelden, staat in uw verplichtingen per ontslagroute.
De beslisregel hangt aan het dossier, niet aan de kalender. Kies de UWV-route wanneer het dossier gaten heeft, wanneer de werknemer geen juridische bijstand heeft, of wanneer de diagnose zo ernstig is dat een latere vernietiging wegens dwaling reëel wordt. Kies een VSO wanneer het dossier verdedigbaar is en beide partijen een onderhandeld einde willen.
Eén factor hoort in die afweging mee te wegen en ontbreekt in vrijwel alle vergelijkingen. De compensatieregeling voor de transitievergoeding na langdurige arbeidsongeschiktheid staat op de rol om per 1 januari 2027 te verdwijnen, terwijl het wetsvoorstel daartoe in de zittingsperiode van 2026 is aangehouden. Loyens & Loeff schetst de stand van zaken. Behandel die datum als voorgenomen en onzeker, en controleer de actuele status voordat u er een route op bouwt. Dat de regeling de kostenvergelijking tussen beide routes beïnvloedt, is duidelijk. Dat niemand die twee aan elkaar koppelt, is het gat waar u zelf doorheen kunt vallen.
Vernietiging achteraf: dwaling en misbruik van omstandigheden
Een ondertekende VSO is geen gesloten dossier. Overeenkomsten die tot stand komen terwijl de werknemer ernstig ziek is, zijn op twee punten extra kwetsbaar.
Het eerste is dwaling. Komt kort na ondertekening een ernstige of ongeneeslijke aandoening aan het licht, dan kan de rechter aannemen dat de overeenkomst op een wederzijdse onjuiste voorstelling van zaken rustte. Van Zijl Advocaten beschrijft hoe die lijn in de rechtspraak wordt toegepast.
Het tweede is misbruik van omstandigheden: ziekte, afhankelijkheid of een verminderd beoordelingsvermogen die zijn benut om instemming te verkrijgen. In de rechtspraak is aangenomen dat goed werkgeverschap van de werkgever verlangt dat hij de werknemer informeert over de financiële gevolgen van de overeenkomst.
De maatregelen die dit risico verkleinen, liggen volledig binnen uw bereik. Leg de financiële gevolgen schriftelijk uit, in gewone taal en met bedragen. Dring aan op juridisch advies en draag bij aan de kosten daarvan. Laat niet ondertekenen in het eerste gesprek. En respecteer de volledige bedenktermijn, zichtbaar en gedateerd in het dossier.
Checklist voor u het gesprek opent
Zeven vragen, in de volgorde waarin u ze nodig heeft. Elk antwoord is ja of nee.
- Is het re-integratiedossier zo compleet dat een buitenstaander het kan reconstrueren, en sluit het advies van de bedrijfsarts aan op wat er feitelijk is gedaan?
- Is week 93 of week 104 in zicht, en pleit de prognose van de bedrijfsarts eerder voor de UWV-route?
- Is het risico van een Ziektewetverhaal na de einddatum meegerekend in het bedrag dat u aanbiedt?
- Blijkt uit de overeenkomst werkgeversinitiatief, een niet-verwijtbare en niet aan ziekte gekoppelde reden, en de volledige opzegtermijn?
- Staat de schriftelijke mededeling over de bedenktermijn klaar, gedateerd voor verzending binnen twee dagen?
- Is de vergoeding naast de transitievergoeding gelegd, en is de compensatieregeling op uw tijdlijn nog beschikbaar?
- Heeft de werknemer tijd en middelen gehad om advies in te winnen?
Blijft er één nee staan, dan is dat uw agenda voor de komende weken en nog geen gespreksonderwerp.
Tot slot
De omkering is het onthouden waard. Het opzegverbod is waar HR zich zorgen over maakt en vormt geen belemmering. Het dossier controleert niemand vooraf, en dat is wat geld kost.
Een VSO gaat sneller omdat er geen toets tussen zit. Daar zit de aantrekkelijke kant, en daar zit het hele risico.
Begin daarom niet met opstellen. Audit eerst het re-integratiedossier, en pak daarna clausule voor clausule een vaststellingsovereenkomst opstellen erbij voor het werk aan de tekst zelf.